赵旭东：再思公司经理的法律定位与制度设计 | 好文

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作者：

赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长

来源：

《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期

（为方便阅读，已省略原文注释）

摘要

经理的法律性质和法律地位是我国公司法中最模糊和令人困惑的问题。对其学理上的各种不同界定不过是在不同法律关系中对经理所做的观察，反映了经理法律性质的多元属性。我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。任何公司都离不开日常管理，经理机构设置的必要性显而易见，因而关于经理机关设置及其职权的法律规范应具有一定的强制性。经理与法定代表人并无二致，应改革我国法定代表人制度，在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破，即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。

关键词

经理；业务执行机关；公司代理人；法定代表人

目次

一、经理性质：高级雇员、业务执行机关、抑或代理人？

二、基本定位：经理是否为公司业务执行机关？

三、经理设置：法定机构还是任意机构？

四、对外行为是公司代理人还是法定代表人？

在现行公司法设定的公司组织机构中，经理的法律性质和法律地位令人困惑和费解。明明所有公司无一例外都必设经理，但公司法却将有限公司的经理规定为可设可不设的任意机构。尽管经理与董事长一样，都在全权代表公司进行各种经营活动，但理论上却多认董事长为法定代表人，而多将经理定性为代理人，由此“形成了法律制度与经济现实的一种强烈的反差。反差的结果是人们一方面越来越依赖于公司经理的作为，另一方面又依循着传统的法律定式对经理的作为大加指责。”虽然有关经理法律性质和地位的讨论已有几十年，但迄今未有明确定论。正在走向成熟的中国公司法对经理究竟应如何科学定性？公司治理的改革和完善在经理制度方面应否有所作为甚或大有可为？这成为新一轮公司法修订面临的重要问题。

一、经理性质：高级雇员、业务执行机关、抑或代理人？

公司经理设置的强制性与任意性是经理法律制度的基本问题，也是经理制度设计的首要问题。回答这一问题的前提和根据在于确定经理的法律性质和地位。

对于经理的法律性质和地位，学理上的界定纷杂多样：1.经理是公司的雇员、高级雇员或高级职员。2.经理是商法上的商业使用人或商事辅助人，即从属于商事主体、接受商事主体委任或雇佣、辅助其从事商事经营活动的人。3.经理是公司的高级管理人员。4.经理是董事会执行业务的辅助者或者是辅助的业务执行机关。即经理由董事会聘任、负责组织日常经营管理活动，是董事会这一执行机关的辅助业务机关。5.经理是公司的业务执行机关。6.经理是公司的代理人，即由商人所聘任的营业活动的全权代理人。

上述对经理的定性看起来彼此不同，但其中多数并不冲突，它们不过是在不同法律关系中对经理所做的观察和界定。公司经理实际上身处多种法律关系之中。经理获得聘任的前提条件是其与公司之间存在雇佣或劳动关系，或者在聘任的同时与公司建立雇佣或劳动关系，由此，经理的基础身份就是公司雇员或职员。经理与其他职员或雇员的不同在于其是高级雇员或职员。经理当然属于商事关系中的主体。在商事关系的传统概念中，商事主体区分为商人和辅助商人，辅助商人亦称商业使用人或商事辅助人。公司为商人，经理与其他雇员则属于辅助公司进行营业活动的商业使用人。将经理作为公司高级管理人员则是我国公司法对经理的法律定位。尽管实践中对此称谓的使用并不严格并常被泛化，但《公司法》第217条明确界定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”由此，高级管理人员就成为经理的重要身份和法律地位。与各国法律完全相同的是，包括经理在内的所有高级管理人员都是以与所任职公司的雇佣或劳动关系为基础而获任高级职位的。业务执行机关则是经理在公司组织机构或公司治理法律关系中的法律性质和地位，这是对经理最为重要而实质的法律定性。然而，对该定性，公司法学理存在实质的差异和分歧，这正是本文欲展开分析的重要问题。将经理定性为公司代理人，实质上并非对经理全部法律地位的界定，而只是表明其在对外经营活动和民商事关系中的身份和地位，并未回答经理在公司内部管理中的地位。代理说只是反映了传统民事立法和学说探讨机关与法人之间的关系时侧重于机关之于法人外部意义的观察视角。在公司法学盛行之后的现今学说中，已经难以找到机关仅具有公司法人外部价值的论述，机关之于公司法人的内部意义，以及机关的架构和相互关系，都成为公司机关理论的核心部分代理人说与前述公司高级雇员或高级管理人员的法律定性并不必然冲突，因为公司既可委托雇员和高级管理人员之外的人作为代理人，亦可委托自己的雇员或高级管理人员作为代理人。只是，经理在对外关系中是否毫无疑问就是代理人，其是否属于公司内部机关而可以成为法定代表人？此问题颇值深究，也是本文将予重点研讨的内容。

对于经理法律性质的多元属性，即其在不同法律关系中表现出的不同法律性质和地位，公司法学者已早有洞察。王保树教授和钱玉林教授就曾对经理在“多元法律关系中”的不同地位，即“作为代理人的经理”“作为机关的经理”“作为公司代表的经理”和“作为雇员的经理”有过精辟的分析，并指出：“经理是同时处在多元法律关系中的主体，其地位表现出了多元的特性，经理权因此成为一个复杂的权力构造。”

上述“高级雇员”“商业辅助人”“高级管理人员”“代理人”等关于经理法律性质和地位的不同界定并不意味着在实质问题上学理存在巨大分歧。他们只是因为观察视角不同或者选取法律场景或法律关系不同而对经理的定位不同。但应该指出的是，对经理定义的不同的确暴露了公司立法和公司法原理在界定经理时，观察视角的错位和明显瑕疵。在公司法上界定经理的法律性质和地位不应选取雇佣关系、一般商事主体关系和单纯的公司对外代表关系作为观察的视角，而应基于公司组织机构或其在公司治理法律关系中的地位来定义经理。如此，确定经理法律性质和地位的实质问题应是探究和回答其究竟是否属于公司的业务执行机关，是主要业务执行机关还是辅助业务执行机关。

二、基本定位：经理是否为公司业务执行机关？

公司业务执行机关首先属于公司机关。“一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分组成。”民法和公司法学理均认为，股东会是公司的权力机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。在学理所阐述的类似三权分立的公司组织架构中，基本上难觅经理机构的踪迹。它似乎完全被置于公司的法定机关之外，虽然“在公司的实际的运行中，经理又担当着极其重要的角色”，“特别是在现今的科学飞速发展的信息时代，公司经理在经营管理中举手投足都牵系着公司的盛衰”，但其“在公司治理结构的法律安排中始终未获得应有的名份，即以公司的法定机关而出现”。有学者总结到“两大法系公司内部的权力分配模式中，公司的业务经营权归属于董事会，其中业务经营决策由董事会以会议决议方式决定，而具体业务执行则往往由董事或兼职董事为之。经理通常不被看作公司机关，或者虽被看作公司机关但仅为公司之辅助业务执行机关，不认其为独立之业务执行机关。”由此，在我国公司法上，经理是否属于公司的业务执行机关，甚至是否属于机关之一，都是极具争议的。

（一）商法和公司法上的“业务”

科学界定经理业务执行机关的法律性质需从“业务”的法律概念开始梳理。“业务”，就其字义分解，应指公司的营业事务，而营业在传统商法和公司法上通常被称之为公司所营事业，对应我国公司法的概念即为公司经营范围。公司营业或经营内容通常不止一项，尤其在多元化经营盛行的现代商业社会，绝大多数公司都在同时从事多项营业活动，由此公司营业又有主营业务与辅助业务或其他业务之分。然而，这只是最严格、狭义上的公司业务。宽泛、广义上的公司业务除此之外，还包括公司需要处理的所有事务，这些事务有的与公司营业密切关联，如对外融资、对外投保等。有的虽与特定的具体营业本身无直接关联，但却属于决定公司存续发展的重大事项，如增资减资、合并分立等。无论何种事项，只要属于公司自身需要处理或办理的，无疑都属公司事务，因而也常被归入广义的公司业务。

商法和公司法意义上的业务执行机构所执行的业务显然并不限于狭义的营业范围，而是指向商事主体或公司的所有事务。正因如此，我国合伙企业法直接以事务执行取代业务执行，并对合伙企业的业务执行机构有十分明晰的规定。依照合伙企业法，全体合伙人均有执行事务的同等权利，但合伙人也可以确定其中一人或数人作为合伙事务执行人负责合伙事务。此中的合伙事务并无营业内事务与营业外事务之分，当然覆盖所有合伙事务。由此推之，公司的业务执行机构所应执行之业务应包括营业内和营业外的所有公司事务，任何公司都不可能设置两套机构分别执行营业内事务和营业外事务。

（二）“业务执行”与“业务决策”

需要进一步厘清的是“业务执行”。就一般理解而言，所谓业务执行应指组织进行或开展具体业务经营。在此概念上，最大的歧义是业务执行是否包涵业务决策。在许多著述中，都会出现业务决策与业务执行的概念区分，同时也就有业务决策机构与业务执行机构之分。在如此概念区分之下，有的将股东会定为决策机关，而将董事会定为执行机关，也有的将董事会定为决策机关，而将经理定为执行机关。这种概念定义似乎无可怀疑和无懈可击。然而，它却无法掩盖其与公司管理现实的明显冲突：如果说公司经营方针的决策机构是股东会，那么基本管理制度的决策机构就是董事会，而每一个交易合同的决策机构则是经理。董事会和经理的某些职权明明是对相应事项的决策，为何却不是决策机关？经理明明是在组织实施公司的经营活动，却为何不是执行机关？董事会和经理的职权明明既有决策事项，又有执行事项，却为何只是决策机关或执行机关？

业务决策和业务执行究竟存在怎样的关系？客观分析表明，任何业务的开展都既需要决策，也需要执行，业务决策和业务执行其实都是针对某一特定业务事项的概念，因而此种区分并非绝对而是相对的。就某一事项的决策往往是对另一对应事项的执行，而就某一事项的执行，可能是对另一对应事项的决策。对于公司的对外投资业务，股东会所做对外投资的一般决定构成该事项的决策，而董事会根据股东会决议再作出向某一行业投资5000万的决议，就既是对股东会决议的执行行为，也是对5000万元投资的决策行为。而这5000万元投资的具体投资对象、投资条件和投资进度等事项又是由经理机构决定的，经理所做决定既是对董事会决议的执行行为，同时也是对具体投资合同和交易的决策行为。由此观之，在前后相接、相互关联的业务事项中，某一下游事项的决策机关很可能就是上游事项的执行机关，而某一上游事项的执行机关往往就是下游事项的决策机关。除了股东会，无论是董事会还是经理，它们既负责某些业务事项的决策，又负责另一些业务事项的执行，很难将它们界定为纯粹的决策机关或者纯粹的执行机关。在不同的公司业务中，它们往往担当着不同的角色，简单地将公司决策机关或执行机关的性质归于某一特定的机关，忽视了公司决策事项和决策层次的复杂性和多样性。同时，在经理职能的许多事项上，业务决策与业务执行还存在着高度的统一性，公司业务活动中的任何一件事务，都既需要执行也需要决定，经理既是其负责事务的执行者，同时也是决策者。此种业务的开展都是决策行为和执行行为的统一，没有决策的纯粹执行只是经理职权中的少数事项。

事实上，根据事项的不同，公司决策分为多个不同的层次，“在经营管理的主体的权限划分上，实际上是一种决策管理层次上的划分”。不同层次的事项由不同的机构决策，股东会决策的是宏观层面、涉及公司存续和发展的重大事项，是最高层次的决策。董事会决策的是中观层面、涉及公司管理机构设置、基本管理制度和主要管理人员聘任的公司重要事项，而经理决策的则是微观层面、公司经营管理中的具体事项。就此而言，股东会、董事会和经理都是公司的决策机构，区别在于其各自决策事项和决策层次的不同。公司法学理通常将股东会界定为公司的决策机构，将董事会界定为执行机构，将经理定性为日常业务管理机构，这种定性看似清晰，却似是而非。股东会的确属于纯粹的决策机构，但董事会的职能却不只是执行，无论是决定公司内部管理机构设置，还是决定聘任或者解聘经理以及制定公司基本管理制度，其享有的都是对这些事项的决定权。经理所管理的公司日常经营事项，虽属较低层次的具体事务，但同样存在由谁最终决定的问题，经理的管理权当然也包含对这些事项的决策权。“决策渗透于经营管理的全过程，对经理而言，所谓的业务，就是根据市场行情变化，及时作出反应，合理安排生产要素的组合，使公司不断形成新的生产能力，创造价值。”“实际上，经理的业务既是决策中的执行，也是执行中的决策。”由此观之，公司法未依学理解释在法条中对公司决策机构作出明确界定是严谨和明智的立法考量。

按照以上分析，对公司机关进行决策机关或执行机关的精确定性极其困难甚至不可能。公司机关定性显然依循的是另外的概念逻辑，这里所谓的决策不再是泛化的普通决策，而是指向特定层次，仅指重大、宏观的政策或战略决定依此，只有由股东会决定的事项才多属于决策事项。这里的决策机关或执行机关，并不反映机构的全部职能而只依其主要职能界定。虽然某个机关享有多种职能，但通常依其主要职能确定其机关性质。这种对机构法律概念的限缩使用也经常出现在其他场合。我国公司法明定股东会为公司的权力机关，不意味着其他公司机构不享有权力，而是将权力机关的权力限缩于公司的最高权力和本源性权力，将其他权力视为此种权力的演化和延伸。但必须承认的是，我国公司法只对股东会作为公司的权力机关有明确规定；未对董事长、副董事长或董事是否拥有业务执行权作出规定;在规定经理为公司可设机关的同时，明文列举其一系列职权，而这些权力大多属于业务执行权范畴。因此，在我国公司法上，何者为公司决策机关？何者为公司执行机关？实际上是一个相当模糊、悬而未定的问题。这一安排既表现出公司立法对此问题的审慎，又反映出该问题在我国公司法上的复杂性和认识分歧。

（三）作为公司业务执行机关的经理

基于以上对公司业务执行机关的概念拆解，公司经理的法律性质已十分清晰。毫无疑问，在我国公司法上经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。首先，经理是公司本身的机关之一。我国《公司法》对公司组织机构进行了法定化的设置，在规定公司应当设股东会、董事会和监事会之后，又对经理机构的设置作了规定。虽然与前三个机构的规定不同，公司法对经理设置采取了任意性方式，但只要公司选择设置经理，它就成为与其他三个机构并列的法定机关之一。经理设置的任意性与其作为公司机关的法律属性之间并不存在互不相容的冲突。其次，经理是典型的业务执行机关。《公司法》第49条规定的经理职权有以下8项：(一)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三)拟订公司内部管理机构设置方案；(四)拟订公司的基本管理制度；(五)制定公司的具体规章；(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七)决定聘任或者解聘应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八)董事会授予的其他职权。以上法定职权所涉事项中的第(一)和第(二)项属于公司最主要的业务经营活动，第(三)(四)(五)项关于公司组织建设和制度建设的事项属于公司开展业务经营必须采取的管理措施，而关于公司管理人员的聘任则属任何业务管理必然包含的人事管理。所有这些事项都是典型的业务管理或业务执行。此外，公司法还以“董事会授予的其他职权”这一兜底性规定将无法全部列举的其他业务事项的执行权赋予经理。最后，经理是独立的业务执行机关而非辅助机关。我国《公司法》对经理职权的规定方式与股东会、董事会、监事会职权的规定方式完全相同，都是就该机构的职权作出专门性规定。每个机构都享有独立的职权，互不重合和交叉。公司法既未有经理辅助董事会工作的原则性规定，也未出现经理职权与董事会职权的重合从而客观上构成业务辅助关系。因而，将经理定性为业务辅助机关在我国公司法上并无任何立法根据。基于此，学界早有“将业务执行权以法律明定方式(而非董事会授权方式)赋予专职之经理行使从而使经理获得独立之业务执行机关的地位”的主张。学者们还进一步指出：“公司业务执行权从经营决策权中独立出去并为经理人所拥有，乃现今公司治理的一个显然事实，公司立法应做的事情是积极承认这一事实而不能掩耳盗铃，否则会造成《公司法》与实际运行之间差距的进一步扩大”。需要指出的是，我国公司法学理和相关立法文件，经常不用业务执行机构而以日常业务管理机构指称经理，但其实质和表达内容与传统的业务执行机关几近相同。经理作为公司业务执行机关是我国公司治理的现实，某种程度上也是公司法理论早已形成的共识。

公司法赋予其他公司组织机构的职权多为不同层次的公司决策事项，而较少涉及业务执行内容。在《公司法》规定的股东会十一项职权中，无一不是对各个事项的最终决定权或审议批准权，而不涉及任何业务执行事项。在《公司法》规定的董事会十一项职权中，有些事项属于业务执行，如执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、制定公司基本管理制度、聘任或者解聘经理等，除此之外的事项则是其作为股东会的工作机构，拟定财务预算决算、利润分配和弥补亏损、增资减资、合并分立等决议方案。就上述法定职权而言，股东会基本上是纯粹的公司重大事项决策机构，也是公司最高权力机关，董事会实质上属于股东会的工作机构和特定事项的决策机构与执行机构。相比之下，唯有经理是最主要的因而也是名副其实的公司业务执行机构。

（四）公司业务执行机关的境外演变与中国实践

在肯定经理业务执行机关性质问题上，经常面临的质疑和干扰是其与董事会性质的冲突。许多关于公司治在肯定经理业务执行机关性质问题上，经常面临的质疑和干扰是其与董事会性质的冲突。许多关于公司治理结构的理论阐述，往往将董事会定性为公司业务执行机关，而一个公司不可能同时存在两个业务执行机关，肯定董事会为业务执行机关，自然就排挤和否定了经理的业务执行机关地位。其实这是一个牵涉中外公司法制度差异和历史演变的核心问题。首先，对于公司的业务执行机关，他国公司法的确与我国公司法的设计存在根本差异。对于境外公司业务执行机关的立法与实践，韩长印、吴泽勇梳理和总结的甚为清晰和到位:美国模式可称之为“美式董事专才制”，是以董事会为业务执行机关、实际上由董事参与委员会、并依授权执行董事会职权，以实际行使董事会作为法定业务执行机关的权能。日本模式可称之为“日式董事专才制”，虽然立法上公司业务的执行也由董事会决定，但实际上日本公司的董事大部分都担任公司高级管理职务，其所担任的职位依序为会长、社长、副社长、专务董事、常务董事、部长(或支店长、工厂长)董事等。

由此可见，就立法规定而言，境外公司法的确多规定董事会为公司业务执行机关，但实际上公司的业务执行多由管理公司具体事务的董事或经理担当。我国公司法所规定的经理职权在这些国家或地区，均属董事会的法定职权。我国公司法理论将董事会定性为业务执行机关，重要的缘由是沿袭和搬用境外公司法的理论和立法，但却忽略了我国公司法与境外公司法对经理机构法律规定的不同。同时，还应看到，境外公司法上的公司业务执行机关本身也在经历从董事会到董事个人或经理、董事会权力逐渐分化和进行二次分配的实质和形式的嬗变。此种嬗变的内在原因在于企业对经营效率的追求。公司业务执行活动的特点在于其所涉业务领域和事务的广泛性、处理具体业务事项的直接性、迅速作出决定的紧迫性以及根据情况变化及时进行调整安排的灵活性。基于此，一些国家，如日本，原本以董事会为公司业务执行机关，但后来业务执行权力不断向社长等类似经理的机构转移，经理已从原始的辅助业务机关逐渐成为事实上的主要业务执行机关。因此，认为董事会是公司业务执行机关的判断许多时候是对既往历史事实的阐述而非对现实情况的总结。基于对我国立法和现实的承认和尊重，无论境外公司立法和理论如何定性，无论不同国家的公司法对此曾有过怎样的变化，都不能否定我国公司法对经理的法律定位，亦不应成为我国承认经理为公司主要业务执行机关的障碍。公司的业务每天都在进行，任何业务都需要有人负责管理或执行，对我国千千万万的公司企业来说，事实上处理这些事务的机构是经理而非董事会。董事会作为集体议决的委员会组织在业务执行方面存在先天的缺陷，包括：其一，它是集体议决机构，无法胜任公司讯息万变的执行事务决策的需要；其二，董事会对内不负责具体的经营事项，只是开会表决，无法执行对内业务；其三，董事会对外不能代表公司，无法执行对外业务。

恰好在前述三个方面，经理具备并能完全胜任执行机关的职责。如论者所言，董事会“既无力胜任了解公司的技术组合、专业范围，也无力掌控公司各部门的实际情况。不仅如此，董事会所作出的重大决策，其信息基础主要来源于公司经理阶层及其相关机构。”在各国公司的实际运作中具体业务的执行几乎无一例外地要委诸个人开展，并具体呈现为“董事专才制”或“经理专才制”的基本模式。“从表面上看，公司董事会仍然是决策者，而实际上，其权力只不过是形式上的、被动的，公司经理已实质上、主动地掌握了公司控制权。”很难想象一年只开几次会的董事会能够成为公司的业务执行机关，而每天都在处理日常公司事务的经理反而不是业务执行机关。也很难想象公司业务执行就是董事会的集体开会表决，而不是经理的组织、安排、协调等具体工作。把董事会定性为公司业务执行机关，而否认经理为执行机关，是中国公司法学理与现实脱节、最令人不可思议的理论判断。面对境外公司法出现的董事与经理身份竞合、公司业务执行职能从董事会向董事和经理个人转移的实际态势，我们应如何应对？是强力逆行、使其回归原始的董事会执行模式；还是顺势而为索性承认经理的业务执行职能并使董事会向特别决策和一般监督机关转变？中国公司法关于经理职能的立法不管是有意还是无意，显然选择的是后者。这一选择不仅得到了公司法理论的肯定，而且在某种程度上更契合现代公司制下资本所有权与经营权分离的内在要求和方向。

三、经理设置：法定机构还是任意机构？

根据我国公司法的规定，经理是有限公司任意设置的机构，而股东会董事会和监事会则是公司必设的法定机构。公司法对董事会和监事会以“公司设董事会(或监事会)”的措辞加以规定，对股东会则以“股东会由全体股东组成”的规定方式表明应当然设置，而对经理，公司法采用“有限责任公司可以设经理”的表达方式。据此，股东会、董事会、监事会为公司法定机构，经理为任意机构成为公司法学界的通说。

同为公司组织机构，缘何其他机构都是法定机构，而唯有经理属于任意机构？公司机构设置强制性与任意性的立法根据何在？公司法强制性与任意性划分的基本理论似乎很难对此问题予以有针对性的回答。美国公司法学者艾森伯格将公司法规范分为结构性规范、分配性规范、信义性规范并分别确定其强制性和任意性。中国学者则以普通规则、基本规则对公司法规范进行分类并确定其强制性和任意性，以及从内部规范与外部规范、有限公司规范与股份公司规范的角度类型化公司法规范来分析其强制性与任意性等。这些角度对类型完全不同的公司法规范定性有其独到的判断价值，但对兼具结构性规范、普通规则、内部规范和有限公司规范等属性的公司机构设置规则而言，却不再具有强制性与任意性的定性效用。

现行公司法对经理机构设置的规定是最令人费解的法律现象。既然所有公司无一例外都必设经理，但公司法却对其作了可设可不设的任意性规定。这种扭曲的立法逻辑只能用路径依赖加以解释。此种路径依赖之一是受到域外立法例的影响。如日本将经理规定为任意机构，其重要原因在于经理并非业务执行机关，业务执行机关是董事会，经理只是得到授权才执行业务的辅助执行机关。而在我国，经理才是主要业务执行机关，董事会不过是议事决策机关。任何公司不可能没有业务执行，因此我国公司法上的经理当是必设机关。

我国经理设置任意性立法的路径依赖之二则是经理机构的代理人说。这也许是经理机构设置任意性最重要的学理支撑，但却是极其脆弱、经不起学理深究的支撑。代理人说认为，经理属于公司的代理人，而代理人完全是契约关系的当事人，是否成立契约及由此而确定委托代理人自然属于意思自治的领域，经理由此成为任意设定的机构。然而，关于公司经理的法律地位，学理上并不只有代理人说，还有机关说、代表说、三元或多元说等。我国立法和现实显然并不支持代理说，更符合机关说和代表说。就此本文后部分还有进一步论述。

无论经理对外行为中的身份如何，其在内部作为公司机关的法律地位都是毋庸置疑的。我国公司法既然将经理作为内部的法人机关之一(虽然是任意设置)加以规定，同时对其法定职权的规定也完全侧重于内部管理事项，几乎未涉及对外代表行为的问题。无论是从经理作为公司组织机构的组成部分还是从其设置的法定性(由公司法明文规定)分析，其法律性质与董事会监事会及董事长并无实质差异。认为经理属于代理人的主张只是从其对外代表行为的观察，但决定经理法律性质的恰恰主要是内部关系而非对外关系。在内部关系中，经理不过是根据法律和章程的分权规定，负责具体业务的管理机构，其与董事会、监事会的区别在于职权的差异而无法律性质的不同。承认和肯定经理作为组织机构的法律属性并将其导入公司内部治理，并非由于我国企业立法的传统定位和思维惯性，而完全是实证法下的客观事实和理性设计。

如以客观需要论之，经理机构设置的必要性显而易见。因为日常经营管理事务的客观性和普遍性，任何一个机构或组织都有日常事务，任何一个企业都有日常经营管理。一个公司可以没有董事会，也可以不设监事会，但却不可能没有经理。所有公司法无论设定何种权力结构和管理模式，负责日常管理事务的经理都是必设机构。虽然许多公司的股东会董事会、监事会经常因内部矛盾冲突和管理不规范而陷于瘫痪或形同虚设，甚至几年都未能举行一次会议或未能作出任何决议，但公司却能进行日常经营活动。其原因就在于经理机构始终保持运转状态。《公司法》第147条规定的违反忠实义务的行为，包括挪用公司资金、公款私存、违规借贷和担保、自我交易、谋取公司商业机会和私受佣金等，虽然是对董事和高管的共同规定，但实际上主要适用于经理，因为董事基本没有实施这些不忠行为的机会。“尽管公司总经理在各国公司法中多为由公司章程任意设定的机构，但实务中各类公司一般都设置总经理。作为必不可少的常设辅助业务执行机关，都无例外地存在着经理权在实践中无限扩张的巨大惯性。而我国《公司法》对总经理机构的设置法定化及其职权法定化的规定，只不过是对经理权扩张的事实积极承认而已。从某种程度说，这一积极性制度安排恰恰有效减少了立法与现实反差的程度和空间，因而不失为一项确保实现公司法人治理效率性的重要制度安排。”虽然在“各国《公司法》的正式制度安排中，董事会是真正的战略决策者，经理人员仅是战略的执行者。但在公司战略管理的实践中，经理的作用远非如此”，“虽然标准的战略规划程序是总经理(CEO)将战略规划草案提交给董事会审议通过，但实际上仍然是总经理及其他高级经理人员对公司具体的战略决策制定起着决定作用，对重大的战略决策起着重要作用”。学者因此主张，应“将公司业务执行权作为独立的权力赋予经理，使经理成为与股东会、董事会、监事会相并列的公司机关”。由此，经理与股东会一样应作为法定治理机构，相应的规范归类为强制性规范才更为合理。

公司法关于经理职权规定的强制性与任意性是同样令人深思的问题。经理在法律性质上是最典型的经营管理机构。如果说股东会的固有职能是行使所有者权利，那么经理机构的固有职能则是行使经营者权利。如前所述，经理为任何公司必设之经营管理机构，而其必设的基础或根据恰是经营者权利的行使，因为任何公司都需要日常业务管理，都需要行使经营者权利的机关，而经理恰是这样的机关，经理设置的强制性不过源于其行使经营者权利的必要性。依此逻辑，经理享有经营者权利的法律规则当具有一定的强制性，而现行公司法规定的经理职权基本上都属此种权利，因此此种规范不应由公司任意改变。否则，经理机关的设置就失去了其本来的初衷和意义，换言之，不享有经理职权的经理不是真正的经理。在实质意义上，经营者权利就是经理权，谁在行使经营者权利，谁就是事实上的经理机构。即使公司章程把法律规定的经理职权中的一项或几项改为由股东会或董事会行使，但改变的其实是机构本身的构成，实质相当于经理机构与股东会或董事会的部分合并或混同，而非对经理机构本身职权的改变；或者说虽然名义上某些职权不属于经理，但实质上等于将经理机构进行了分割，经理享有经营者权利的法定分配规则依旧存在。赋予经理职权规范以强制性是经理机构法律性质的内在反映和要求，对其任意性的主张不过是对经理职权名义分配的表面化解读。

四、对外行为是公司代理人还是法定代表人？

经理在公司对外关系中的身份和地位，是我国公司法长期以来一直语焉不详甚为含糊的问题。在立法上，公司法规定的经理职权虽然包括对外的民事行为，但却未明定经理对外行为时的身份。虽然《公司法》第13条规定经理可以担任法定代表人，但却是以董事长不担任法定代表人为前提。如果董事长为法定代表人，经理的对外身份则成为悬疑。公司法学理对经理地位的阐述可谓形形色色。有的只是笼统地阐述经理有权代表公司进行民事行为但却回避其具体的法律身份；有的虽然写明经理是公司的代理人但却是对境外公司法的介绍和直接引用而非对中国公司法的具体分析；有的则是在代理人和法定代表人之间表现出暧昧犹豫的为难态度，当然，主流意见是将经理定位为公司的代理人。在美国学者罗伯特·C·克拉克看来，经理等高级职员作为公司的代理人可能是无可非议的。在没有法定代表人概念的英美国家，如此界定尚有合理性。但在我国，这样的主流学说却令人困惑。经理与法定代表人一样，都是公司设立的内部机构，但却不被承认为公司机关；经理是依照法律规定的职权处理对外事务并享有全权代表权，但却说是董事会授权其代理。在此，公司法学理表现出让人难以理解的主观先行、先入为主的理论逻辑。

（一）法定代表人与代理人之区分

确定经理究竟是公司代理人还是法定代表人，应从法定代表人与代理人的区别说起。虽然，论者有谓“现有理论提出的代表和代理相区分的表现是一种夸大”，“我国法中的代表和代理并无本质区别，代表只是一种特殊的、适用公司领域的代理”。但就一般理解而言，首先，法定代表人是由法律直接规定，即“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人”(《民法典》第61条)。《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”由此，公司的法定代表人是由公司法直接规定的，即由董事长或者经理担任，至于执行董事系指不设董事会、没有董事长的公司的负责人，实际上相当于董事长。法定代表人究竟由董事长担任还是由经理担任，虽然取决于公司章程的选择和规定，但章程只能从二者之中选择其一，因此依然属于法律的直接规定。而代理人是公司通过委托关系确定的代表人，是否委托以及委托何人作为代理人完全由公司根据自身需要自主决定，法律不作任何干预和强制。其次，法定代表人的权限是全权代表，可以对外代表公司进行一切法律行为，其以法人名义进行的行为都属法人本身的行为，即使法人内部对其权限和行为加以限制，也不具有对外效力。而代理人的权限取决于委托授权的范围，一般是就特定的事项或在特定的范围内代表法人，极少授权代理人代表法人进行一切行为。通常所谓的全权代理也是就特定事项给予的全面授权而非对公司所有对外事项的全面授权，如诉讼代理。

根据以上分析，我国公司法上的经理与法定代表人并无二致。其一，公司法赋予经理的业务执行权或称经营管理权，不仅包括内部事务的管理权，也包括对外行为的代表权。而关于公司的对外业务行为，除法定代表人外，公司法并未赋予任何其他机关以对外代表的职权，相关的职权全部都包含在经理职权范围之内，经理依法拥有代表法人进行一切业务行为的全部权利。其二，经理的对外代表权并非来自公司章程的自我选择和规定，亦非通过特别的委托授权而赋，而是由公司法直接明定，基于其经理职位的外观权力而享有代理权。在我国公司实践中，几乎找不到公司向其经理出具专门委托授权文件的实例。虽然是否设置经理由公司自主选择，但一经设置或聘任，经理则依法享有法定的对外代表权。即便把经理定为代理人，它也更接近法定代理人而非委托代理人。因此，在董事长为公司法定代表人的公司中，经理虽然没有法定代表人的名分，但却享有与法定代表人相同的代表权利。公司法只承认董事长为法定代表人而不认经理为法定代表人，并非基于代表行为的客观事实，而是囿于一个公司只能有一个法定代表人的固有铁律。这亦凸显公司法规范与公司实践的严重脱节。

（二）我国法定代表人制度之特色与缺陷

我国的法定代表人制度是各国法律制度中最具特点的制度。这一制度起源于苏联民法，但却在中国民商事立法和实践中得到最彻底、最持久的贯彻和坚守。这一制度表现出两个突出的特点，一是法定性，二是唯一性。法定性是指法人的法定代表人由法律直接规定，而非由法人自己确定。唯一性是指任何法人都只能有一个法定代表人，而不可以有两个以上。这种严格的法定性和唯一性虽然有其制度设计的初衷和理由，但其是否属于真正严格意义的“法定”和“唯一”，理论上也不无质疑。此种规定的确与中国民商事活动的实践需求经常发生冲突。尤其是对于经营活动丰富多变的公司法人，大量的、经常性的对外代表行为与唯一公司代表人之间的矛盾更是尖锐。所造成的实际结果是，要么严格恪守法定代表人的唯一代表权，牺牲公司的经营效率;要么采取由经理或公司工作人员保管和使用法定代表人印章的变通形式，架空法定代表人的代表权。多年来，学界对我国法定代表人制度多有异议和诟病，并历数其与公司自治原则冲突、法定代表人权力过于集中、容易发生损害公司利益行为等弊端。对其进行制度改革甚至取消的呼声始终不断。但这一制度的实际改革却举步维艰。近十年来，我国的法人制度和公司制度在许多方面都发生了实质的改革和创新，唯有法定代表人制度坚如磐石，几乎纹丝不动。唯一的松动和改革就是2005年的《公司法》修订，将经理纳入公司可选择的法定代表人范围，不再硬性限定法定代表人只能是董事长，而可以是经理，表现出立法在既往僵硬的法定代表人制度上的松动和突破。在本次公司法修订过程中，甚至有过公司可设一人或数人为法定代表人的立法草案，但却因多种原因终未突破一个法人只能有一个法定代表人的僵化规则。虽然这一改革反映了立法者对这一重要制度突破的高度谨慎，然而，改革力度显然无法满足公司开展经营活动的需要，与公司对外代表行为的广泛需求并不匹配。企业代表人法定性弱化的变革还没有最终完成，变革之路仍需探寻。公司代表人法定性能否进一步松动？可否引进其他国家的多元代表制度？理论和实践都期待着立法的第二次突破。

（三）中外公司代表人制度之比较、借鉴与选择

以法定性和唯一性为特点的法定代表人制度并非各国法人制度的共享模式，并非天经地义的民商法原理。“到目前为止，各国公司代表人制度共有三种模式。一是日本模式的单一代表制。《日本有限公司法》第27条规定，董事代表公司，有数人为董事时，各自代表公司。二是德国模式的共同代表制。《德国股份公司法》第78条规定，董事会在法庭内外代表公司;如果董事会由若干成员组成，如果章程没有其他规定，那么全体董事会成员有权集体代表公司。三是瑞士模式的约定代表制。《瑞士民法典》第63条规定，章程未就社团的组织及社团与社员的关系作出规定时，适用法律的规定。当然无论采单一制的日本还是采共同代表制的德国，都规定在代表权行使的问题上以当事人的约定优先。

我国的法定代表人制度源起于苏联民法，脱胎于计划经济时期的国有企业和集体企业法人，其唯一性的特点与国有企业和集体企业“一长制”的管理体制一脉相承。中国公司法上的经理制度也是继受了《全民所有制工业企业法》上的传统企业领导体制。因国有企业和集体企业实行“厂长(经理)负责制”，厂长或经理是企业的唯一业务管理机关，其最高负责人作为唯一法定代表人确有其内在的根据。但对于采取股东会、董事会、监事会和经理四个机关分权制衡、实行现代法人治理结构并由董事长和经理分掌公司对外代表权的公司来说，这种具有唯一性的法定代表人制度就失去了原有的基础和合理性。因此，在境外许多国家，根本就没有法定代表人的专有概念，而只有公司代表人的概念。对于公司代表人，法律虽作规定，但却是任意性规范，公司完全可以根据自身需要加以确定，同时公司的代表人不限于一人，允许多人对外代表公司。在某些国家，经理作为公司的代理人，依法享有几乎不受限制的全部代理权，其实质地位和意义与我国的法定代表人已相差无几。境外法上甚具灵活性和弹性的公司代表人制度与我国法定代表人的法定性和唯一性形成鲜明的对比和反差。以借鉴和吸收境外先进立法例和经验为重要发展路径的中国民商法，在许多制度的创制和构建中，都表现出兼收并蓄、博采众家之长的开阔胸襟，但在法定代表人制度的变革上却表现出少有的谨慎和迟疑。

当然，对中外公司代表人制度的差异应予冷静理性的分析，不应盲目引进或照搬境外模式。因此，实质问题是如何看待和评价我国法定代表人制度的优劣得失。应该承认，法定代表人的法定性和唯一性自有其固有的制度功能，其重要价值在于形成公司管治的集中意志、避免公司内部混乱和外部关系不明，通过代表人的严格限制来控制公司对外行为的法律风险。因代表人的行为就是公司本身的行为并由公司承担后果，代表人的增加即意味着公司对外行为的扩展和相应经营风险的放大。但法定代表人的法定性和唯一性也同时延缓或抑制了公司对外经营活动的客观需求，“独任制也使法人缺乏适应能力和竞争能力，使法人难以应付频繁的交易和广泛的业务活动”。不必要地强求为经理办理繁杂的授权手续，其每次交易均须单独授权，增加了交易成本、牺牲了公司商事经营活动的效率。法定性和唯一性也经常引发经理行为是否归属于公司代表行为的效力之争，并形成了司法实践中对经理未获特别授权情况下所签合同究属个人行为还是公司行为，是否应该约束公司的肯定裁判和否定判决。法定代表人制度的设计必然面临民商法制度效率价值与安全价值的冲突和选择。许多民商法制度和规范的设计恰是在兼顾效率和安全的基础上进行的协调性安排。由是观之，我国法定代表人制度基本上选择的是公司风险防范一端，而基本放弃了公司追求经营效率的另一端。理性和科学的法律制度设计应是对效率和安全的兼顾，应是效率因素与风险因素的协调统一和最佳配置。因此，基于民商法效率与安全的基本原则和价值取向，顺应公司对外经营活动的现实需求，改革和突破我国法定代表人制度的法理根据和立法理由已经十分充分，所需要的就是勇于突破既有制度和传统观念的立法魄力。为实现制度创新的稳妥和渐进，公司法可以继续维持公司法定代表人的法定性，而只对其唯一性做出突破，即采取双法定代表人制度，经理与董事长均作为公司的法定代表人。

（四）“聘任”“职务代理”与经理法定代表人之地位

反对或者难以接受经理为法定代表人的理据之一是经理的产生方式，即“聘任”，并以所谓的“聘任”否定经理代表权的法定性。的确，公司法规定经理由董事会聘任，而公司董事和董事长的产生通常称之为“选任”。然而，这种法律语词上的细微差异并不足以导致二者法律性质的根本不同。其实，涉及公司机关人员产生方式的法律概念除聘任和选任外，还有委任与任命。聘任、委任和选任都是公司任命机关人员的方式，聘任的语义应为聘请任命，委任的语义应为委托任命，而选任则指选举任命。聘请和委托尽管多发生于公司与外部人员之间，但也存在公司聘请和委托其内部雇员担任公司管理人员的情况。选任尽管多是从公司内部人员中选举，但亦常有选举外部人员担任公司机关人员的情形，如外部董事、外部监事和独立董事的选任。虽然董事、监事的产生通常称之为选任，但也有称之为委任的，经理虽然通常称之为聘任，但其与选任的实质差异却难以言表。董事、监事的选任与经理的聘任不过是产生机关的不同，前者由股东会产生，后者由董事会产生，而无论是股东会还是董事会就此作出决定，都是通过集体决议的表决程序。选任和聘任之间，与其说是法律性质的差异，不如说是语词表达习惯的差异。把公司选任独立董事与公司聘任独立董事当作性质根本不同的两种法律行为显然完全超出了人们对法律概念的通常理解和使用。

赋予经理以法定代表人地位可能面临的另一质疑或法律障碍是我国《民法典》对职务代理的承认和规定。《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”尽管在该条中，立法者并没有直接使用“代理”一词，但由于其所处的体系位置决定了该规定为代理法规则，并且属于委托代理规则。此条规定尽管未出现“代理”的文字，但被解读为职务代理，并反映了民法典将商事领域的职权代理统一规定于民法代理的框架之内的立法意图。在职务代理之下，代理人不再限于法人组织的外部人员，其内部工作人员亦可成为代理人，同时因民法典将此职务代理规定于委托代理一节中，因此职务代理又可归类为委托代理，亦即通过职务任命而特别委托的代理。此一规定似乎对经理的代理人地位构成了立法的支持并与其法定代表人的定位相悖。然而，民法典规定的职务代理人是否应该将全权代表法人进行民事活动的经理也纳入其中，还是仅指只执行法人部分工作任务、具有部分代理职权的其他工作人员，是殊值深究的问题。已有学者对《民法典》本条对不同职位身份人员的职权未加区分作出评论。如果将经理作为法定代表人，那么就应该对职务代理进行限缩解释，即所有的职务代理都只是法人特定业务事项的代理，都只是法人部分民事行为的委托代理。如果享有法人全部事项的代表权或者能够全权代表法人，它就不是代理人，而是法定代表人。对民法典的职务代理做如是解释，经理作为法定代表人的法律障碍就迎刃而解。

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编辑：程　耀

初审：张　冉

审核：陈嘉白　叶冬影